주말에 쉬면서 요즘 핫한 노쇼 사건에 대한 법리적 의견을 정리해보았습니다.
틀린 것이 있을 수도 있으니, 재미삼아 봐주시면 좋겠습니다.
 

1. 기초사실
 

가. 손님 A는 공장 B와 피락탈것을 250만에 매매하기로 하는 계약을 체결함.
나. 위 250만 중 50만은 예약금임
다. 그런데 손님 A는 250만을 전부 지급
라. 이후 손님 A는 노쇼
마. 공장 B는 손님 C를 구하여 150만에 피락 탈 것 판매
 

이 경우 손님 A는 얼마를 돌려받는 것이 타당한가?
 

2. 의견
 

가. 쟁점의 정리
 

이 사건의 경우 '예약금 50만'을 어떻게 해석하느냐에 따라 결론이 달라지는바, 경우를 나누어 생각해보겠습니다.
 

나. '예약금 50만'이 민법 제565조 해약금으로의 성질을 갖는 경우
 

1) 통상 매매계약에서 지급되는 계약금, 예약금 등은 민법 제565조 제1항에 따라 해약금으로 해석되며, 어느 일방이 이행에 착수하기 전까지 예약금을 지급한 자는 그 예약금을 포기함으로써, 예약금을 지급 받은 자는 그 예약금의 배액을 상환함으로써 매매계약을 해제할 수 있습니다.
 

그런데, 이 사건의 경우 이미 레이드 팟이 구성되었고, 피락까지 잡혔는바(즉 이행의 착수가 있었던 것임), 민법 제565조 제1항에 따른 계약해제는 불가한 상황으로 보입니다. (즉, 민법 제565조 제1항에 따른 해제를 하기 위해서는 레이드 출발 전에 해제의 의사표시 등이 이루어졌어야 할 것으로 보입니다)
 

그렇다면, 공장 B로서는 손님 A의 채무불이행(노쇼)를 이유로 위 매매계약을 해제할 수 있을 것으로 보이고, 이와 같이 매매계약이 해제되면 지급되었던 급부는 원상회복되어야 하므로(민법 제548조), 공장 B는 손님 A가 지급한 250만골 전부를 돌려주어야 합니다.
 

2) 그런데, 계약의 해제는 손해배상청구에 영향을 주지 아니하므로(민법 제551조), 공장 B는 손님 A의 채무불이행으로 인하여 손해를 입은 것이 있다면 그 손해의 배상을 구할 수 있으며, 이때의 손해는 이행이익, 즉 계약이 이행되었다면 공장 B가 얻을 수 있었던 이익인 250만으로 한정됩니다.
 

다만, 대법원은 “채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정함에 있어서 공제되어야 한다”고 판시하여 손익상계를 인정하고 있으므로(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296 판결), 공장 B가 손님 C를 구하여 지급받은 150만은 공장 B의 손해 250만에서 손익상계되어야 합니다.
 
따라서, 공장 B는 100만 골드를 손님 A에게 손해배상으로 구할 수 있습니다.
 

3) 그렇다면, ‘예약금 50만’이 민법 제565조 소정의 해약금으로서의 성질을 갖는 경우, 공장 B는 150만[-250만(계약해제에 따른 원상회복으로 돌려줘야 하는 금액) + 100만(손해배상으로 청구할 수 있는 금액)]을 손님 A에게 반환해야 할 것으로 보입니다.
 

다. ‘예약금 50만’이 민법 제398조 손해배상액의 예정으로서의 성질을 갖는 경우
 

매매계약에서 지급되는 예약금은 경우에 따라 위약금으로서의 성질을 갖기도 하며, 위약금으로서의 성질을 갖게 되면 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정됩니다.
 

손해배상액의 예정으로 추정되는 경우, 계약 당사자들은 실제 손해가 얼마인지 여부와는 무관하게 예정된 손해배상액만을 구할 수 있습니다(대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결).
 

그런데, 여기서 주의해야 할 점은 모든 계약금, 예약금이 위약금으로 해석되는 것은 아니고, 계약금, 예약금 등이 위약금으로 해석되기 위해서는 특별한 약정이 있어야 한다는 것이 대법원의 입장입니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결).
 

따라서, 이 사건에서 ‘예약금 50만’을 위약금으로 한다는 특별한 약정이 있거나 이를 제반사정 등을 통해 인정할 수 있다면, 공장 B가 손님 A의 노쇼로 인하여 입은 손해가 얼마인지 여부와는 무관하게 공장 B는 ‘예약금 50만’골드만을 손해배상액의 예정으로서 구할 수 있을 뿐이고, 이를 초과하는 200만은 전부 손님 A에게 반환되어야 할 것입니다.
 

라. 소결
 

제가 쐐기를 위주로 하고 레이드는 잘 다니지 않아 손님팟, 예약금, 계약금의 개념을 잘 알지 못하여, 이 사건에서의 ‘예약금 50만’이 민법 제565조 해약금인지 아니면 민법 제398조 손해배상액의 예정인지 알 수 없습니다.
 

다만, 제반사정에 비춰볼 때 손님 A와 공장 B가 예약금 50만을 위약금으로 하기로 하였다고 보기는 조금 어려워 보이고, 이를 뒷받침하는 명시적인 자료도 없어 보이는바, 위 나.항과 같이 해석하는 것이 보다 합리적일 것으로 보입니다. (‘예약금 50만’을 위약금으로 볼 수 있을 만한 레이드 관행 등이 있다면 달리 판단될 수 있을 것입니다).
 

참고로, 횡령죄 성립 여부에 관한 내용도 있었던 것 같은데, 공장 B가 타인의 재물을 관리하는 자의 지위에 있는 것으로 보이기는 하지만, 액수에 차이는 있을지언정 반환요청을 하였을 때 반환해주겠다고 한 점, 손님 C를 구하였던 이유도 손님 A에게 지급받았던 돈을 반환하는 경우, 공대에게 발생할 수 있는 손해를 최소화하기 위함이었던 것으로 보이는 점 등에 비춰볼 때 공장 B에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기는 어려워 보이는바, 횡령죄가 성립할 것이라고 단정할 수는 없어 보입니다.